Bir şirketin alacağını tahsil etmek için doğrudan asliye ticaret mahkemesine gitmesi, 2019'dan bu yana çoğu durumda mümkün değil. Konusu para olan ticari davalarda önce arabulucunun kapısını çalmak gerekiyor. Bu adımı atlayan davacı, haklı olsa bile davasını esasa hiç girilmeden kaybediyor. Üstelik bu eksiklik, dava açıldıktan sonra arabulucuya gidilerek de giderilemiyor.
Hangi davalar arabuluculuğa tabi?
Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesine göre, TTK m.4'te ve diğer kanunlarda sayılan ticari davalardan konusu bir miktar para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında, dava açmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması bir dava şartıdır. Yani sınırı çizen iki ölçüt var: uyuşmazlığın ticari dava niteliği taşıması ve talebin paraya ilişkin olması.
Sürecin nasıl işleyeceği ise Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (HUAK) 18/A maddesinde düzenlenmiş. Davacı, anlaşma sağlanamadığını gösteren son tutanağı dava dilekçesine eklemek zorunda. Tutanak eklenmemişse mahkeme bir haftalık kesin süre veriyor. Ama hiç başvurulmadan dava açıldığı anlaşılırsa, mahkeme başka bir işlem yapmadan davayı usulden reddediyor.
Süreç nasıl işliyor?
Başvuru, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yerdeki arabuluculuk bürosuna yapılır (HUAK m.18/A-4). Arabulucu, ticari uyuşmazlıklarda görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde süreci bitirir. Zorunlu hâllerde bu süre en fazla iki hafta uzatılabilir (TTK m.5/A-2).
Akla gelen ilk soru, bu arada zamanaşımının dolup dolmayacağı. Kanun bu konuda net: büroya başvurudan son tutanağın düzenlendiği güne kadar zamanaşımı durur, hak düşürücü süre de işlemez (HUAK m.18/A-15). Dava açmadan önce ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbir kararı alınmışsa, bu kararların ardından işleyen dava açma süreleri de arabuluculuk boyunca işlemez (HUAK m.18/A-16). Taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi varsa, zorunlu arabuluculuk hükümleri hiç uygulanmaz (HUAK m.18/A-18).
Şirketler için asıl önemli olan sonuçlar
İlk toplantıyı önemsememenin bedeli
Arabuluculuk davetini bir formalite gibi görüp toplantıya gitmemek pahalıya patlayabilir. Taraflardan biri geçerli bir mazereti olmadan ilk toplantıya katılmazsa bu durum son tutanağa yazılır. O taraf, sonradan açılan davada kısmen ya da tamamen haklı çıksa bile karşı tarafın ödemesi gereken yargılama giderlerinin yarısını üstlenir. Kendi lehine hükmedilecek vekâlet ücreti de yarıya iner (HUAK m.18/A-11, 7531 sayılı Kanun ile değişik hâli). Kısacası davayı kazanmak, ilk toplantıya katılmamanın faturasını ortadan kaldırmıyor.
Anlaşma belgesi doğrudan icraya konulabiliyor
Ticari uyuşmazlıklarda avukatlar ile arabulucunun birlikte imzaladığı anlaşma belgesi, ayrıca icra edilebilirlik şerhi almaya gerek kalmadan ilam niteliğinde belge sayılır (HUAK m.18/4). Anlaşılan konular için sonradan dava da açılamaz (HUAK m.18/5). Bu, yıllar sürebilecek bir yargılamanın yerine birkaç hafta içinde icraya konulabilecek bir belge elde etmek demek. Özellikle tedarikçi ve bayilik ilişkilerinde, ilişkiyi tamamen koparmadan sorunu çözmek isteyen şirketler için arabuluculuğun asıl değeri burada.
Maliyet
Taraflara ulaşılamaz, görüşme yapılamaz ya da iki saatten kısa süren görüşmede anlaşma çıkmazsa, iki saatlik arabuluculuk ücretini Adalet Bakanlığı öder. Bu ücret daha sonra yargılama giderlerine eklenir ve davayı kaybeden taraftan alınır (HUAK m.18/A-13).
Yargıtay ne diyor?
Uygulamadaki tartışmaların büyük kısmı iki noktada toplanıyor: eksikliğin sonradan tamamlanıp tamamlanamayacağı ve hangi taleplerin "ticari dava" sayılacağı. Aşağıdaki üç karar bu iki soruya verilen cevapları özetliyor.
Ticari nitelikteki bir itirazın iptali davası, arabulucuya başvurulmadan açıldığı için usulden reddedilmişti. Davacı, karardan sonra arabulucuya gidip son tutanağı istinaf aşamasında sundu. Bölge adliye mahkemesi bunu yeterli görmedi. Gerekçesi şuydu: arabuluculuk dava açılmadan önce tamamlanması gereken bir dava şartıdır ve HMK m.115/2 kapsamında sonradan tamamlanabilecek şartlardan değildir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi kararı onadı.
Daire önce genel ilkeyi hatırlattı: zorunlu arabuluculuk için uyuşmazlığın TTK m.4 anlamında ticari dava olması gerekir ve fikri mülkiyet hukukundan doğan tazminat talepleri de bu kapsamdadır. Ancak somut olayda talep, faydalı modele tecavüz iddiasıyla yapılan şikâyet yüzünden haksız yere yargılanmaktan doğan iftira tazminatıydı. Daire bu talebin fikri mülkiyet tazminatı olmadığını, bu nedenle arabuluculuk şartına da tabi olmadığını belirterek usulden ret kararını bozdu. Buradan çıkan ders şu: her tazminat talebi kendiliğinden arabuluculuğa tabi değil, sonucu davanın doğru nitelendirilmesi belirliyor.
Dava önce görevsiz asliye hukuk mahkemesinde açılmış, görevsizlik kararından sonra ve asliye ticaret mahkemesinde dava açılmadan önce arabuluculuk tamamlanmıştı. Daire, eksiklik görevli mahkemede esasa girilmeden giderildiği için davanın dava şartı yokluğundan reddedilmesini doğru bulmadı ve kararı bozdu. Bu, olayın kendine özgü koşullarına dayanan istisnai bir karar. Genel kural olarak okunmamalı.
Bizim önerimiz
Arabuluculuğu davanın önünde bir engel olarak değil, davanın ilk aşaması olarak görmek gerekiyor. Alacak takibine başlamadan önce uyuşmazlığın ticari dava olup olmadığını ve paraya ilişkin bir talep içerip içermediğini netleştirmek, sonradan telafisi mümkün olmayan bir usul hatasının önüne geçer.
Davet geldiğinde toplantı takvime alınmalı ve masaya fatura, sözleşme, yazışma ve faiz hesabı hazır gelinmeli. Taraflar anlaşırsa belgenin avukatlar ve arabulucu tarafından birlikte imzalanması, ilam niteliği bakımından ayrıca önem taşıyor. Sözleşme aşamasında ise tahkim, yetki ve tebligat adresi hükümlerini, olası bir uyuşmazlıkta nasıl hareket edileceğini düşünerek yazmak, işin en başında yapılabilecek en ucuz önlem.
Bu yazı genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır ve hukuki danışmanlık yerine geçmez. Her somut olay kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir. Atıf yapılan mevzuat hükümleri yazının yayın tarihindeki haliyle esas alınmıştır.